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采取法律或法规的方式提高规范性文件的位阶-都市财经

字号+ 作者:都市财经 来源:搜狐号自媒体 2018-04-16 05:55 我要评论( )

1、《我国金融机构客户身份识别制度的困境及其破解》 黎四奇撰文认为: 我国已就金融机构的客户身份识别义务形成了一套制度体系。就目前已有的文件而言,《金

1、《我国金融机构客户身份识别制度的困境及其破解》

黎四奇撰文认为:

我国已就金融机构的客户身份识别义务形成了一套制度体系。就目前已有的文件而言,《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》是集大成者。其发布者已改变了前期相关监管者在自己的“势力范围”内各自为战的模式,而升级为四家监管机构之间的联手与协调。在金融业的边界日渐模糊的当下,对客户身份识别制度的连贯性与系统性而言,这本身就意味着某种超越与务实。审慎监管张扬的是一种“一个都不能少”的无机可乘的监管思维。在这一点上,《办法》也极大地拓宽了其约束对象的疆域,使得时下名正言顺的金融机构在客户身份识别义务上无处可逃,如根据《办法》的要求,其适用于在中国境内依法设立的政策性银行、商业银行、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、信托公司、财务公司、金融租赁公司等众多的法定金融机构。

然而,这套制度体系存在着以下缺憾:1.体系化的缺失。2.金融机构这一概念的严重滞后性。当下,随着金融关系的复杂化,金融机构就面临一个重新界定的问题。虽然基于防控风险的目的,我国已将第三方支付机构、小额贷款公司等机构纳入严格管控的范畴,但是并没有给其金融机构的法定名分。若金融机构客户身份识别制度的改良不能从打破“什么是金融机构”这一基础命题切入,那么在连带效应下,游离于正统金融机构之外的类金融机构的风险也必将产生可能的“蝴蝶效应”及稀释既有监管法律制度的效果。3.存在法律强人所难问题。在日常业务处理中,要求涉事的金融机构对每一笔业务作形式与实质的全面审查,并承担与此相关的法律后果,这不仅极大地增加了其合规成本,更多地诱发舆情,导致交易风险向金融机构的集中与转移,同时“胡子眉手一把抓”的粗暴规定也犯了法律不能强人所不能的大忌。4.法律的明确性差。

针对以上问题,作者提出了以下解决方案:1.制度改良应以尊重客户身份识别的核心利益为出发点,以持续性识别为目标。2.法律制度的建设应趋向体系化与协调化。在同级别的行政机构“无管辖权”的格局下,采取法律或法规的方式提高规范性文件的位阶,赋予客户身份识别法律的高阶性就是一个必经的路径。如此不仅能通过强行法的方式打造一个公安、税务、海关、司法、人事、工商、军队、外交等与四大金融监管机构共建共享的信息大平台,而且识别信息的饱和供给也为持续性的识别提供了可靠的资源保障。3.应该强化金融机构识别义务不作为的法律责任。4.应该拓展客户身份识别义务主体的范围。我国有必要名至实归地赋予第三方支付机构与小额贷款公司等金融机构名分,进而光明正大地将其纳入客户身份识别义务主体的范畴。如此不仅能提升社会公众对该类机构的正确认识,依据金融产品与服务的功能配置专业的金融监管机构,而且在法律整合中亦可节约立法成本。

黎四奇:“我国金融机构客户身份识别制度的困境及其破解”,载《法商研究》2017年第5期。

2、《证监会对内幕信息传递人的选择性执法研究——以2011 年至2015 年内幕交易案件为样本》

周天舒撰文认为:

以内幕信息传递人责任为样本探究证监会的执法可分为三个层次: “法律文本确立的标准”、“执法中运用的标准”与“执法的基本模式”,通过描述状态、构建联系与发现冲突,更深入地认识证监会执法中存在的突出问题,并为宏观优化证监会权力构架提供有益指导。

在法律文本层面,规制内幕交易的规则体系较复杂,涉及不同的部门法与行政规章,内幕信息传递人责任作为内幕交易规则体系的一部分需要在规则层面进行梳理。在执法标准层面,虽然证监会的官方态度是“故意或过失”泄露内幕信息都会受到行政处罚,但不存在直接、显性的利益交换的“过失泄露内幕信息”能否成为证监会追究内幕信息知情人责任的法律依据在实践中与学理上依旧是个尚待研究的问题。在执法模式层面,证监会能否一以贯之地执行已确立规则? 相对复杂且不明朗的成文法规定往往意味着执法阶段充足的自由裁量权与较大的裁判难度,证监会在具体案例中对内幕信息传递者责任的认定是一个出色的样本,可充分展现证监会的执法行动是否保有足够的连贯性与稳定性。

通过对2011-2015年期间证监会处罚内幕交易案件的实证分析,作者发现虽然证监会在某些案件的执法中对内幕信息传递人责任形成了基本的认定标准,但其执法缺乏连贯性,甚至是自相矛盾的。例如在证监会2013年51号行政处罚中,A 公司与一家外资企业签订了重要的商业合同,该信息对股价有实质影响,苏某为A公司的业务谈判代表,是内幕信息知情人。在行政处罚决定中,证监会作了如下陈述,“李某是内幕信息知情人苏某的妻子,对苏某的工作情况有条件知情。李某在苏某前往美国的当天即2012年2月16日买入A公司股票并在内幕信息公开后迅速卖出,其交易行为明显异常”。然而在本案中,证监会仅仅处罚了内幕信息领受人,对内幕信息传递人苏某并未进行处罚。而在2013年第22号行政处罚中,内幕信息传递人则受到处罚。

证监会对内幕信息传递人的选择性执法会造成以下问题: 1.执法行为的法律逻辑不周延。2.对复杂内幕交易行为的激励效果: 对内幕信息传递人的姑息可能使内幕信息传递的链条变得更加隐秘与复杂。如果公司内部人认定证监会倾向于仅处罚内幕交易的实际操作人,而位于内幕信息传递链条的主体不承担违法成本时,这将形成激励制度促使更多的内部人通过传递内幕信息,而非直接从事内幕交易获利。3.对部分市场参与者权益的负面影响。4.引发潜在的逆向选择问题。

针对证监会在内幕交易行政处罚中体现出的逻辑不一致,作者建议《证券法》应采取一种表达更精确、逻辑更清晰的“盗用原则”理论来指导证监会的执法,并明确内幕信息领受人承担责任的前提是其明知内幕信息传递人违背了《公司法》第148、149 条规定的忠实义务,与公司产生了利益冲突。

周天舒:“证监会对内幕信息传递人的选择性执法研究——以2011 年至2015 年内幕交易案件为样本”,载《北方法学》2017年第5期。

3、《董事信义义务转化的法律构造———以美国判例法为研究中心》

陈鸣撰文认为:

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